[물권법] 저당권, 저당권의 성립

1. 저당권의 성립 원칙

저당권은 당사자 사이의 저당권 설정의 합의와 등기에 의해 성립하는 것이 원칙이나 부동산 공사 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 의해 성립할 수도 있고 일정한 경우에는 법률규정에 의해 당연히 성립하기도 한다. 

2. 저당권설정계약

저당권설정계약은 실제에 있어서는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권을 발생하게 하는 계약과 함께 행하여지는 것이 보통이다. 당사자는 저당권을 취득하는 저당권자와 저당권의 객체 위에 저당권을 설정하는 부동산 소유자 기타 객체의 귀속자인 저당권설정자이다. 저당권자는 피담보채권의 채권자에 한한다. 저당권은 담보물권으로서 부종성이 있기 때문이다. 판례는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이어야 하나, 제삼자를 저당권의 명의인으로 하는 데 대하여 채권자, 채무자, 제삼자 사이에 합의가 있고 또 채권이 그 제삼자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제삼자 명의의 저당권 설정등기도 유효하다고 한다. 저당권 설정자는 피담보채권의 채무자인 것이 보통이겠으나 제삼자라도 무방하다. 그러한 제삼자를 물상보증인이라고 한다. 저당권설정계약이 유효하려면 설정자에게 처분권한이 있어야 한다. 

3. 저당권설정등기

저당권이 설정되려면 저당권설정의 합의라는 물권행위 외에 등기를 하여야 한다. 등기사항은 채권자, 채권액, 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지, 변제기, 이자 및 그 발생기, 지급시기, 원본 또는 이자의 지급장소, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정, 제358조 단서의 약정, 채권의 조건이다. 다만 변제기 이하의 사항은 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 판례에 의하면 근저당권의 부종성에 비추어 저당권설정계약상의 채무자와 다른 자를 채무자로 하여 행하여진 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리 한 것이므로 무효라고 한다. 그리고 판례는 저당권 설정등기의 비용은 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무자가 부담함이 거래상의 원칙이라고 한다. 저당권등기가 불법으로 말소된 경우, 등기를 옮기면서 누락된 경우, 무효로 된 등기를 유용하는 문제에 대하여는 앞에서 설명하였다.

4. 저당권의 객체

저당권은 객체를 인도받아 점유하는 방법으로 공시하지 않는 물권이므로 등기 또는 등록할 수 있는 것만이 그 객체로 될 수 있다. 민법이 규정하는 객체로는 부동산, 지상권, 전세권이 있고 민법 이외의 법률이 규정하는 객체에는 입목법에 의해 등기된 수목의 집단인 입목, 광업권, 어업권, 공장재단, 광업재단, 특별사법인 상법이나 민사특별법에 의해 저당권의 설정이 인정되어 있는 특수한 동산으로서 등기된 선박, 자동차 등이 있다.

5. 저당권을 설정할 수 있는 채권

저당권에 의해 담보할 수 있는 채권은 소비대차에 기한 금전채권이 보통일 것이나 그 밖의 채권이라도 무방하다. 채권의 일부만을 위해 저당권을 설정할 수도 있고 또 복수의 채권에 관하여 1개의 저당권을 설정할 수도 있다.

6. 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권

부동산공사 수급인은 보수청구권이라는 채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으로 하는 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 그런데 이 청구권이 행사되었다고 하여 저당권이 당연히 성립하는 것은 아니며, 도급인이 수급인의 청구에 응하여 등기를 하여야 비로소 성립한다. 

7. 법정저당권

민법은 예외적으로 일정한 요건 하에 법정저당권이 당연히 성립하는 경우를 한 가지 규정하고 있다. 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 때에 그렇다.