[헌법] 기본권의 효력, 경합, 보호, 침해와 구제

1. 기본권의 효력

기본권은 원래 “국가로부터의 자유”로부터 비롯되었다는 점에서 기본권의 대국가적 효력은 당연히 인정되어야 한다. 하지만 기본권의 효력은 국가 생활 속에서 일어나는 모든 작용에 미쳐야 한다는 점에서 기본권의 대사 인적 효력을 인정하려는 경향이 나타나기 시작했다. 이에 기본권의 효력이 미치는 범위가 국가권력에 한정되는가 아니면 사인 사이에도 미치는가를 기준으로 대국가적 효력과 대사 인적 효력으로 나누어 볼 수 있다. 기본권의 역사적 발전과정에서 대국가적 효력으로부터 대사 인적 효력으로 확장된다.

2. 기본권의 경합

하나의 기본권의 주체에 관한 문제로서 “단일의 기본권 주체가 국가에 대하여 동시에 여러 기본권의 적용을 주장할 수 있는 경우를 말한다. 예컨대 종교단체가 발행하는 신문에 대하여 국가가 간섭하는 경우에 발행인은 헌법 제20조의 종교의 자유와 제21조의 언론의 자유를 동시에 주장할 수 있다. 일반적으로 기본권이 경합되면 상호 보완적으로 적용될 수 있기 때문에 기본권의 보호가 강화된다.

3. 기본권의 충돌

서로 다른 기본권주체를 전제로 한 개념 형식으로, “복수의 기본권 주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 것”을 말한다. 예컨대 인공임신중절의 경우 엄마의 행복추구권과 태아의 생명권이 충돌하게 된다.

4. 기본권의 제한

기본권은 최대한 보장되어야 하지만 절대적인 것은 아니다. 따라서 헌법이 요구하는 요건을 충족할 경우 기본권은 제한될 수 있다. 하지만 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 필요한 최소한에 그쳐야 한다.

1) 기본권 제한의 유형

(1) 헌법직접적 제한 (헌법 유보에 의한 제한)
헌법에서 직접 기본권을 제한하는 명시적인 규정을 두는 것을 의미한다. 입법자의 입법 재량권의 한계를 적시하고, 기본권의 남용을 방지하기 위해 직접적 제한을 둔다. 일반적 헌법 유보에 의한 제한은 헌법에서 직접 기본권 일반이 특정한 헌법질서 또는 헌법 원리에 의하여 제약된다고 명시하는 것이며, 개별적 헌법 유보에 의한 제한은 개별적 기본권에 대하여 특정한 헌법질서 또는 헌법 원리에 의하여 제약된다는 명문의 규정을 두는 것이다.
(2) 헌법간접적 제한 (법률유보에 의한 제한)
기본권 제한에 있어서 법률유보란 헌법이 입법자에게 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있도록 명시적 규정을 두는 것을 말한다. 그 제한의 대상이 기본권 일반이냐 아니면 개별 기본권이냐에 따라 일반적 법률유보와 개별적 법률유보로 나눌 수 있다.
(3) 헌법내제적 한계 (기본권의 내재적 한계)
법률로써 제한할 수 없는 절대적 기본권, 예컨대 양심의 자유에서 내심이나 종교의 자유에서 신앙과 같은 것도 기본권의 내제적 한계에 의하여 제한된다는 입장이 있다. 그 내재적 한계로는 타인의 권리, 헌법질서, 도덕률과 같은 3 한계론이나 국가존립을 위한 국가공동체 유보론 등이 있다.

2) 기본권 제한의 일반원칙과 한계

헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다”라고 규정한다. 이것은 헌법상 기본권 제한의 일반원칙과 기본권 제한의 한계를 규정한 것이다.

3) 기본권 제한의 예외

헌법 제76조의 긴급명령 긴급재정경제명령과 헌법 제77조 비상계엄, 특수신분관계의 목적 달성을 위한 합리적 범위 내, 헌법 제60조 제1항에 열거된 조약, 헌법 개정에 대해서는 기본권을 제한할 수 있다.

4) 기본권 제한의 원칙일탈에 대한 통제

청원권, 행정심판, 행정소송, 명령 규칙 처분 심사제도, 위헌법률심사제도, 법률과 공권력 작용 등에 대한 헌법소원 등이 있다.

5. 기본권의 보호

헌법상 보장된 국민의 자유와 권리인 기본권은 최대한 보장되어야 하기 때문에 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 헌법상 보장된 기본적 인권이 침해되었거나 침해될 우려가 있을 때 여러 가지 구제수단이 마련되어 있다. 그것은 곧 국가의 기본적 인권보장 의무를 다하기 위한 헌법상의 제도적 장치이다.

6. 기본권의 침해와 구제

국민의 기본권은 최대한 보호되고 보장되어야 하지만, 국가 생활에서는 기본권 제한의 한계를 벗어난 기본권 침해 현상이 불가피하게 발생한다. 이에 사전예방적 조치를 마련하고 기본권 침해의 배제 및 사후적인 구제절차를 완비하여야만 기본권의 실질적 보호가 이루어질 수 있다.

1) 입법기관에 의한 기본권 침해와 구제

(1) 적극적 입법에 의한 침해와 구제
기본권은 모든 국가권력을 귀속하기 때문에 기본권을 침해하는 입법작용을 할 수 없다. 이에 헌법소송, 법원의 사법심사, 청원, 주권적 의사의 개입을 통한 구제가 가능하다.
(2) 입법부작위에 의한 침해와 구제
입법부작위란 입법자에게 법률제정의 작위의무가 법적으로 존재하거나 입법자에게 입법의무의 내용과 범위를 정한 법률 제정의 명백한 헌법상 수권위임이 입증됨에도 불구하고 입법자가 법률 제정 의무를 이행하지 아니하는 것을 말한다. 국가의 적극적인 개입을 요구하는 기본 권형 성적 법률유보와 기본권 구체 화적 법률유보가 있는 기본권, 특히 사회권(생존권)이나 청구권적 기본권에서 주로 문제 된다. 이에 헌법소송, 법원의 사법심사, 청원을 통한 구제가 가능하다.

2) 사법기관에 의한 기본권 침해와 구제

사법기관은 위헌적인 법률의 적용, 법률의 해석 적용상의 오류, 사실 인정의 잘못, 재판의 지연 등에 의하여 기본권을 침해할 수 있다. 오판에 의한 기본권 침해에 대하여 상소, 항고, 재심, 비상상고 등을 통해 구제받을 수 있다.