[헌법] 국가배상청구권

1. 국가배상청구권의 의의

헌법 제29조 제1항에서는 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다”라고 규정하여 국가배상청구권을 인정한다.

2. 국가배상청구권의 법적 성격

1. 국가배상청구권의 본질

국가배상청구권은 일종의 채권으로서 헌법 제23조의 재산원의 일종이다. 그러나 국가배상책임은 실체적 기본권인 재산권으로서의 성격보다는 오히려 절차적 기본권인 청구권적 기본권으로서의 성격이 강하다. 국가배상청구권의 법적 성격을 공권으로 보는 견해에 의하면, 주관적 공권으로서 양도 압류가 금지되며, 외국인에게는 상호보증이 있는 경우에만 적용된다. 이에 대해 국가배상청구권의 법적 성격을 사권으로 보는 견해에 의하면 국가배상법은 민법의 특별법적 성격을 가지며, 국가가 사인과 같은 사적 사용자로서의 지위에서 지는 책임이므로 사권이라고 본다.

2. 국가배상법의 성질 : 사법인지 공법인지 여부

공법설에 의하면 국가배상법은 공권인 국가배상청구권의 실현에 관한 법이며 국가배상 청구의 원인행위가 공법적 작용이고, 또한 국가배상법은 단체주의적인 공평 부담의 원칙을 선언한 것이며, 행정주체가 의무를 선언하고 있으므로 공법이라고 한다. 이에 대해 사법설에 의하면 국가배상법은 민법의 특별법적 성격을 가지므로 사법이며, 국가배상책임은 국가가 사인과 대등한 지위에서 지는 책임이며, 국가배상법 제8조가 민법을 준용하고 있기 때문에 사법으로 본다.

3. 국가배상청구권의 주체

헌법 제29조의 국민에는 대한민국 국민과 내국법인을 포함한다. 다만, 외국인에 대하여는 국가배상법 제7조에 의하여 상호주의가 적용된다. 그런데 헌법 제29조 제2항에서는 군인, 군무원, 경찰공무원에 대하여 이중배상을 금지하기 때문에 그 기본권 주체성이 제한된다. 하지만 이는 그 본질상 위헌적인 규정이다.

4. 국가배상청구권의 내용

1. 국가배상청구권의 유형

국가배상청구권의 유형으로는 국가배상법 제2조에서 규정하는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상청구권이 전형적이다. 그러나 오늘날 공공시설의 설치, 관리의 하자로 인한 국가배상청구권도 인정된다.

2. 국가배상청구권의 성립요건 : “공무원 또는 공무를 위탁받은 사인의 직무상 불법행위로 손해가 발생”

공무원은 국가공무원 및 지방공무원을 포함하고 공무를 위탁받은 사인은 널리 국가나 공공단체를 위하여 공무를 집행하는 일체의 사람을 말한다. 직무의 법위를 어디까지로 할 것이냐에 관하여는 논란이 있다. 협의설은 그 범위를 권력 행위에 국한한다. 광의설은 권력 행위 외에 관리행위를 포함한다. 최광의 설은 권력 행위, 관리행위뿐만 아니라 사법상의 행위까지도 포함한다. 대법원은 “국가배상법이 정한 손해배상청구권의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다”라고 하여 광의설을 취한다. 불법행위란 고의나 과실에 의한 위법한 행위를 말한다. 이러한 불법행위의 유형으로는 작위, 부작위, 행위의 지체 등이 있다. 불법행위를 한 공무원과 국가를 제외한 타인에게 손해가 발생하여야 하며, 손해란 법익의 침해로 야기되는 모든 정신적, 물질적인 불이익을 말한다. 공무원의 불법행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다.

3. 국가배상책임의 성질

국가배상책임의 성질에 관하여서는 학설이 대립되어 있다. 대위 책임설에 의하면 국가배상책임은 국가나 공공단체의 자기 책임이 아니라 공무원에 대위하여지는 책임이라고 한다. 자기 책임설에 의하면 국가배상책임은 국가가 공무원의 책임을 대신 부담하는 것이 아니라 공무원을 자신의 기관으로 사용한 데 대한 책임이므로, 국가가 자기의 행위에 대한 책임을 스스로 지는 것이라고 한다. 그 논거로는 공무원에 대신하여 국가배상을 한다는 명문의 규정이 없고, 위법하게 행사할 수 있는 권한을 부여한 결과에 대하여 국가 등이 부담하여야 할 위험 책임인 점 등이 있다. 중간설에 의하면 고의, 중과실에 의한 배상책임은 기관 행위로써의 품격을 가지지 못하므로 국가 등이 대위 책임을 지는 것으로 보아야 하나, 공무원의 경과실에 의한 배상책임은 기관의 행위로 인정할 수 있기 때문에 국가 등의 자기 책임으로 보아야 한다고 한다.

4. 배상책임자 : 국가책임과 공무원책임

국가배상청구권의 성립요건을 구비하게 되면 피해자인 국민은 국가 또는 공공단체에 대하여 국가배상청구권을 가지게 된다. 헌법 제29조 제1항은 국가배상 청구의 상대방으로 “국가 또는 공공단체”라고 규정하지만 국가배상법 제2조 제1항은 국가배상 청구의 상대방으로 “국가나 지방자치단체”로 규정함으로써 청구 상대방의 범위를 좁힌다. 국가배상 청구와 관련하여 선택적 청구권설에 의하면 헌법 제29조 제1항 단서에서 공무원의 민, 형사상 책임은 면제되지 아니한다고 규정하고 있으므로 선택적으로 청구할 수 있다는 주장이다. 대국가적 청구권설에 의하면 헌법 제29조 제1항 단서에서 규정하는 공무원의 민사책임은 국가배상법 제2조 제2항에 의하여 국가나 공공단체에 대한 공무원의 내부적 구상 책임으로 구체화되고, 또한 피해자 구제에 최선을 다하기 위하여 충분한 배상 자력을 가진 국가나 공공단체만을 배상책임자로 규정하였다고 보는 것이 타당하다는 것이다.

5. 국가배상 청구의 절차와 배상범위

국가배상법 제9조에서는 배상심의회 결정 전치주의를 채택한 바 있으나, 임의적 전치주의로 개정되었다. 배상의 범위에 관하여 헌법 제29조 제1항에서는 정당한 배상을 규정하고 있기 때문에, 해당 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 배상하여야 한다. 국가배상법 제3조의 2 제3항에 근거한 같은 법 시행령 제6조 제3항은 배상액 산정에 있어서 호프만 방식을 채택한다. 소멸시효를 배제하는 등의 특별규정을 두지 아니함으로써 국가배상청구권에 대하여 민법 도는 그 외의 법률상의 소멸시효 규정이 적용되도록 한 국가배상법 제8조는 합헌이다. 국가배상법 제2조 제2항, 제5조 제2항, 제6조 제2항에 내부적 구상권에 관한 규정을 두고 있다.

5. 국가배상청구권의 제한

1. 헌법 제29조 제2항 : 이중배상 청구 금지

헌법 제29조 제2항에서는 “군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다”라는 이중배상 청구 금지 규정을 두고 있다.

2. 법률에 의한 제한

국가배상청구권도 헌법 제37조 제2항의 일반원리에 따라 제한될 수 있다. 헌법재판소는 국가배상법 제16조 중 “심의회의 배상 결정은 신청인이 동의한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립한 것으로 본다”라는 규정은 위헌이라고 판시한다. 이에 따라 동 규정은 삭제되었다.

3. 예외적 제한

국가배상청구권은 국가 긴급 시 긴급명령 등에 의하여 제한될 수 있다.

6. 결

오늘날 민주주의 국가는 국민의 기본권을 보장해야 한다. 국민의 기본권을 확인하고 이를 보장해 줄 국가가 스스로 저지른 잘못에 대한 충분한 배상을 해야 하고, 충분한 제도적 장치가 있어야 한다고 생각한다.