[헌법] 기본권론 참정권

1. 참정권의 의의 

참정권은 주권자인 국민이 국가기관의 형성과 국가의 정치적 의사형성과정에 참여하는 권리이다. 주권자인 국민이 국가의 정치적 의사결정에 참정권을 행사하여야만 국가가 민주적 정당성을 확보할 수 있다.

 

2. 참정권의 법적 성격

참정권은 인간으로서의 권리가 아니라 국민으로서의 권리이므로 국가 내적 권리이다. 또한 참정권은 주권자로서의 일신 전속적 권리이기 때문에 양도나 대리행사가 불가능한 권리이다.  

3. 참정권의 주체

1. 대한민국 국민

헌법 제24조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다”라고 규정하고 있다. 이에 따라 공직선거법에서는 선거연령을 19세로 규정한다. 참정권은 자연인 중 국민만이 누리는 권리이다. 대한민국 국민에는 재외국민도 포함된다.

2. 외국인

원칙적으로 외국인은 참정권을 가지지 못한다. 근래 외국인에 대하여도 일정한 범위 내에서 참정권을 부여하려는 경향이 있다. 공직선거법 제15조 제2항에서는 일정한 요건을 구비한 외국인에게 지방선거의 선거권을 인정한다. 또한 주민투표법에서도 일정한 자격을 갖춘 외국인에게 투표권을 부여한다. 나아가 국가공무원법 제26조의 3과 지방공무원법 제25조의 2에서 외국인의 국가공무원과 지방공무원 임용도 가능하게 되었다.

4. 참정권의 내용

1. 직접참정권과 간접 참정권

참정권에는 국민이 국가의사의 형성과 정책결정에 직접 참여하는 직접 참정권과 국민이 국가기관의 구성에 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 간접 참정권이 있다. 직접 참정권으로는 국민 발안권, 국민 표결권, 국민소환권 등이 있고 간접 참정권으로는 국민이 주권적 의사표시로서 대표를 선출하는 선거권과 공무를 담임하는 공무담임권이 있다.

2. 직접민주주의의 원리에 입각한 참정권

헌법개정안이나 법률안을 직접 발안할 수 있는 국민 발안권, 중요한 법안이나 정책을 국민투표로 결정할 수 있는 국민 표결권, 공직자를 임기만료 전에 해직시킬 수 있는 국민소환권이 있다. 현행 헌법상 국민소환제도는 도입되지 않지만 지방자치 차원에서 주민소환제도를 도입한다.

3. 선거권 및 피선거권

국민주권주의의 원리에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권과 공무담임권에 기초하여 피선거권을 가진다. 선거권자와 피선거권자의 연령은 선거일 현재로 산정한다. 공직선거법은 형식주의를 채택하여 선거권이 있는 사람으로서 선거인명부 또는 재외선거인명부에 올라 있는 사람만 선거인이 된다.

4. 공무담임권

공무담임권은 일체의 국가기관과 공공단체의 직무를 담임할 수 있는 권리이다. 공무담임권에는 공직 취임권, 신분 보유권과 피선거권을 포함한다. 우리 헌법이 채택하는 사회 국가 원리가 공무담임권에도 반영되어 오늘날 현대 민주국가에서는 모든 공무원들에게 보호가치가 있는 이익과 권리를 인정하여 주고 공직수행에 상응하는 생활을 부양하여 주는 것 등을 주요 내용으로 하는 사회 국가 원리에 입각한 공직제도가 특히 강조된다. 다만 공무담임권은 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있다. 민주주의는 피치자가 곧 치자가 되는 치자와 피치자의 자동성을 뜻하기 때문에 공무담임권을 통해 최대 다수의 최대 정치참여, 자치참여의 기회를 보장하여야 하는 것이며 그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요 부득이한 경우에 국한되어야 한다. 

5. 참정권의 제한

1. 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 제한

참정권도 기본권 제한에 관한 일반원리에 따라 제한할 수 있다. 하지만 국민주권주의의 실질화를 구현하기 위한 일련의 참정권에 대한 침해는 자칫 참정권의 본질적 내용에 대한 침해로 오도될 소지가 있으므로 엄격한 제한이 불가피하다.

2. 소급입법에 의한 참정권의 제한 금지

헌법 제13조 제2항에서 “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”라고 규정한다. 소급입법에 의한 참정권의 제한 금지는 입헌주의 헌법의 일반원리이다. 그러나 반민족 행위 처벌법(제헌국회), 반민주 행위자 공민권 제한법(제2공화국), 정치활동 정화법(1961년 5월 16 이후), 정치풍토 쇄신을 위한 특별조치법 등으로 인하여 참정권의 소급적 제한이 행하여진 바 있다.

3. 제한의 한계

참정권의 제한에서도 과잉금지의 원칙, 본질적 내용 침해금지의 원칙 등의 한계가 준수되어야 한다.